Картель почти не виден

РАЗНОЕ

Картели – глобальное и крайне опасное для экономики явление, не сведущей географических границ. В отличие от других антимонопольных нарушений они вечно прямо влияют на карман потребителя, особенно в развивающихся экономиках: чем хуже раскручена конкуренция в стране, тем больше потери покупателей за счет переплаты за товар. Всемирно популярен хлебный картель в ЮАР, задравший цены на хлеб и разоривший масса мелких компаний. Влияют на потребителей и картельные соглашения, узники за рубежом: более чем в 20 странах, включая многие европейские края, Россию, страны Южной и Северной Америки, люди платили по завышенным стоимостям за товары, поставляемые витаминным картелем и картелем графитовых электродов.

В картелях конкуренты, вместо того чтобы конкурировать в том числе за счет снижения цен на товары или инновационных разработок, договариваются о фиксации стоимости или разделе рынка по группам товаров («я произвожу дешевый продукт и не карабкаюсь в премиум сегмент, а ты – наоборот»), потребителей («я продаю в ресторанах и не трогаю учебные заведения, а ты – навыворот») или по географическому принципу («я продаю в Свердловской области, а Челябинская – вся твоя»). Это дает возможность торговать товары худшего качества по завышенным ценам без опасения, что клиент переключится на иного производителя.

Антикартельная политика

Если в остальных сферах, контролируемых антимонопольными волями (добросовестность поведения доминирующих компаний или контроль концентрации в сделках по слиянию и поглощению), оценивается итог таких действий, поскольку негативные последствия для рынка могут и не настать, то картели везде без исключения запрещены per se (по объекту). То есть договоренность конкурентов запрещено с момента достижения такого соглашения вне подневольности от его эффекта, экономической выгоды картеля, размеров ущерба и т. д. Для этого кушать как минимум три причины.

1. Нет смысла оценивать результаты недобросовестной конкуренции, если конкуренты условились о ее прекращении по любым основаниям, – конкуренции как основы базара уже нет. Ситуация аналогична нарушению в спортивных турнирах, где запрещены собственно договоренности между участниками независимо от результата (ни место, ни медаль, ни гонорар не имеют смыслы, чтобы считать сговор нарушением).

2. Эмпирические данные демонстрируют, что неизбежно растущая цена дополнительно вынимает из кармана потребителя в посредственном около 20%, а если товар производится участниками интернационального картеля, переплаты могут составлять и 30%.

3. Минимизация издержек по расследованию и пресечению нарушения. Картельные расследования нередко шагают годы из-за секретной природы договоренностей. Принимая во внимание безотносительную вредоносность сговоров конкурентов, нет смысла тратить крайне узкий ресурс на исследование и доказывание еще и их эффекта. Достаточно доказать, что конкуренты условились не конкурировать.

Суды всех стран и континентов удивительно единодушны в интерпретации картелей как нарушений, запрещенных собственно как соглашения. Крайне редко суды обращаются к эффектам, произведенным картелями, но даже в этих случаях эффект все равновелико не становится мотивом: например, в решении южноафриканского трибунала по хлебному картелю описание эффекта картеля выполняет необыкновенно образовательную функцию.

Эффект может быть исследован лишь с совершенно противоположной стороны в случае применения исключений. В антимонопольной политике Евросоюза если соблюден ряд заявок, то правонарушитель может попробовать доказать отсутствие воздействия картеля, т. е. гнет доказывания эффекта переносится, поскольку необходимые данные есть в распоряжении картелистов. Пока это мало кому удавалось, но существование этого исключения из правил снимает ряд частых возражений о возможной проку картельных сговоров.

Что происходит в России

Антикартельный режим в России во многом вытекает паттернам европейского регулирования. В отличие от Канады и США, где картели бывальщины запрещены еще в конце XIX в., во многих европейских странах вплоть до 60-х гг. ХХ в. альянсы конкурентов для регулирования отрасли (аналоги картелей) были предусмотрены законом как институты, упорядочивающие базар. В российском сознании идея ценового регулирования тоже была один-единственно возможной на протяжении десятилетий. С учетом заимствований из права Евросоюза в 2000-х, совпадения структуры и мишеней антимонопольного регулирования в России и ЕС, казалось бы, и интерпретация картелей должна вытекать общей логике запрета картельных соглашений.

Поначалу российская судебная система скоро сформулировала картельный запрет именно как запрет per se независимо от итогов. Однако решения последних двух лет явно ставят под сомнение запрещение картелей именно как соглашений; суды предлагают исследовать изменение базара, вероятный положительный эффект картеля, изменения цены и прочие факторы. В итоге антимонопольные органы, руководствуясь формальным запретом соглашения конкурентов, обосновывают это соглашение, но судам этого недостаточно, хотя анализ судебной практики не позволяет выявить единообразные приметы эффекта картеля.

Ситуация с тремя самыми громкими картелями заключительных лет иллюстрирует проблемы неопределенности. Речь идет о минтаевом картеле, картеле пангасиуса и картеле норвежской рыбы. Функционировали они по схожей схеме – российские поставщики рыбы объединялись в ассоциации и воздействовали на поставщиков из иных стран и некоторые государственные органы для ограничения поставок членам ассоциации, распределения квоты между участниками и фиксации цен. Однако судьбина этих дел различна.

В деле картеля минтая суды разрешили, что заключенное участниками соглашение является картелем per se и эффект не подлежит доказыванию. Аналогичное решение в деле о картеле пангасиуса было упразднено, так как суды сочли необходимым анализ рынка и установление разоблачила рынка, т. е. не только соглашение, но и фактическое его исполнение должно было быть доказано. В этом деле суды аргументировали свою позицию так: не было доказано, что картель повлиял на снижение объемов ввоза, что препятствия для входа на рынок новым компаниям стали реальными и что введённые участниками картеля цены повлияли на рынок.

В деле о картеле норвежской рыбы необходимыми элементами картельного сделки суды посчитали его влияние на экономические процессы на товарном базаре и состоявшийся раздел территории России между продавцами. Решение по делу о норвежской рыбе увлекательно еще и тем, что суд предпринимает попытку оправдать картельное соглашение определенными подходящими последствиями для рынка, хотя закон не устанавливает условий допустимости для соглашений подобного рода.

Таким манером, можно говорить о том, что в России сложился уникальный режим, в каком одновременно существуют и per se запрет картелей, и ожидания некоторых кораблей, что ФАС докажет негативный эффект картеля. Однако анализ судебных дел не позволяет выделить исчерпывающий перечень последствий, достаточных для доказывания картеля.

Отчего это опасно

Такая неопределенность в интерпретации картельного запрета воображает серьезную опасность не только для антимонопольных органов, но и для бизнеса, и для потребителей. Самая основная проблема в том, что она затрудняет пресечение существующих картелей, по сути допуская развитие и исполнение противозаконных соглашений по крайней мере до тех пор, пока они не произвели определенного эффекта. Практика доказывания эффекта в картельных препирательствах не сложилась ни в одной юрисдикции, поскольку это либо невозможно, либо весьма затратно.

Недостижимым становится и так называемое общее пресечение (несогласие потенциальных нарушителей от совершения правонарушения благодаря страху перед санкциями), поскольку нет внятного послания бизнесу, что допустимо, а что нет. Отсутствие определенности подрывает основания и для уголовных санкций, какие являются единственным инструментом, гарантирующим пресечение для этого облика нарушений.

Сложившаяся ситуация, когда в рамках одной юрисдикции одно и то же правонарушение может быть интерпретировано и как запрещение по объекту, и как требующее доказывания эффекта, делает невозможным интернациональное сотрудничество по вопросам противодействия картелям, так как вопрос «что делать, если в одной краю достаточно доказать соглашение, а в другой нужно доказать некий итог?» останется без ответа.

В основе нашей необычной проблемы помимо долголетней привычки к регулируемой экономике дефицит юридической техники, с одной сторонки, и чрезмерное правоприменение – с другой. Картельный запрет очень уж напоминает запрещение прочих соглашений, эффект которых доказывать можно и необходимо. Усложняет применение антикартельных норм и распространение антимонопольного права на договоренности государственных органов с бизнесом, что антимонопольному регулированию обычно несвойственно. Для неправомерного поведения чиновников немало чем достаточно и уголовных, и административных инструментов, а распространение антимонопольного права на государственные органы затрудняет филиал элементов, для которых необходимо доказать эффект, от элементов, запрещенных per se в конкретном правонарушении, что также дает возможность картелистам удалиться от ответственности.

С другой стороны, попытки применить картельный запрещение слишком широко тоже опасны. В некоторых решениях кораблей отчетливо прослеживается попытка воспроизвести исключения для применения санкций за картели, какие существуют в ЕС (и существовали в России до 1995 г.); бизнес и отдельный эксперты считают, что игнорирование малозначительности правонарушения (аналог принципа существенности воздействия в европейском законодательстве) девальвирует резон картельного расследования.

Нужно ли с этим что-то делать

Очевидные меры, такие как корректировка антикартельной нормы, разработка исключений для привлечения к ответственности за картельный сделка или критериев малозначительности (обычно это совокупность показателей оборота компаний и их части на рынке), – процессы длительные и требующие серьезных междисциплинарных изысканий. Временным инструментом, поддерживающим антикартельное правоприменение, могут сделаться разъяснения Верховного суда о специфике доказывания картелей.

Игнорирование проблемы повергнет к полному обесцениванию антикартельного правоприменения. Российские штрафные санкции по своему размеру уже вяще похожи на лицензионные платежи, чем на угрозу, способную остановить менеджмент от неправомерного решения. Если допустить доказывание эффекта картельных соглашений как необходимого элемента правонарушения, то картельные отделы ФАС будут попросту работать вхолостую: картели продолжат делить рынок – и расплачиваться за это будут потребители.

Автор – докторант Университета Восточной Англии

Оцените статью
Z1V.RU - Актуальные новости России и Мира
Добавить комментарий